martes, 10 de agosto de 2010

Argentina: Es urgente retirarse del CIADI y denunciar los tratados bilaterales de inversiones

Alejandro Teitelbaum (especial para ARGENPRESS.info)

En su edición del 6 de agosto ARGENPRESS publicó una nota nuestra titulada «Los “daños colaterales” provocados por no haberse retirado del CIADI y denunciado tratados comerciales bilaterales contrarios a la soberanía nacional», donde comentábamos una decisión del CIADI contra Argentina del 30 de julio último. Queremos agregar algunas precisiones.

Se trata de dos decisiones del 30 de julio: Caso No. ARB/03/19 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. contra Argentina y Caso No. ARB/03/17 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e InterAgua Servicios Integrales del Agua S.A.

En los dos casos los miembros del Tribunal Arbitral son los mismos: Presidente: Jeswald W. Salacuse y los árbitros: Gabrielle Kaufmann-Kohler y Pedro Nikken.

Al parecer, hasta ahora ni los medios opositores ni los oficialistas argentinos han difundido la noticia de estas decisiones del CIADI contrarias a Argentina, en las que Suez reclama al Estado Argentino 1200 millones de dólares de indemnización.

En ambas decisiones del Tribunal Arbitral se dice:

“En un esfuerzo por desarrollar un método operativo para determinar la existencia o inexistencia de trato justo y equitativo, LOS TRIBUNALES ARBITRALES HAN TOMADO CADA VEZ MÁS EN CUENTA LAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS (nuestro el subrayado) de que un país anfitrión ha creado en el inversor y el grado en que la conducta por parte del gobierno anfitrión con posterioridad a la inversión ha frustrado las expectativas”. (“Párrafo 222 del Caso ARB/03/19 y una frase similar en el párrafo 183 del caso ARB/03/17).

El árbitro Pedro Nikken, que suscribió en general las decisiones, presentó en ambos casos una opinión separada para discrepar con la noción de “legitimas expectivas”.

En el párrafo 3 de ambas “opiniones separadas” Nikken escribe:

“La afirmación de que el trato justo y equitativo incluye la obligación de satisfacer o no frustrar a los las legítimas expectativas de los inversores en el momento de su inversión no se corresponde, en cualquier idioma, al sentido corriente que haya dado a los términos “fair and equitable”. Por lo tanto, a primera vista, esta concepción de un trato justo y equitativo está en desacuerdo con el Estado de interpretación del derecho consuetudinario internacional expresada en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena). Además, creo que la interpretación que tiende a dar la estándar de trato justo y equitativo el efecto de una disposición de estabilidad jurídica no tiene ninguna base en la TBI (Tratado Bilateral de Inversiones) o en las normas internacionales consuetudinarias aplicables a la interpretación de los tratados”.

Ya hemos escrito en otras oportunidades que los TPPI (o TBI) incluyen cláusulas previendo la indemnización en caso de expropiación u “otras medidas de efecto equivalente”. Esta última frase, ambigua, permite exigir la indemnización en caso de medidas adoptadas por el Estado receptor que “privan al inversor de los beneficios que podría razonablemente esperar”, como dijo el tribunal arbitral en el caso “Metalclad c/México”, en el marco del TLCAN. En 1996 la empresa norteamericana Metalclad demandó al gobierno mexicano por violar el capítulo 11 del TLC, cuando el gobierno de San Luis Potosí impidió abrir a dicha empresa un depósito de desechos tóxicos. Bajo las normas del TLC, la denegación del permiso para abrir un vertedero fue considerada un acto de “expropiación” y el gobierno mexicano tuvo que pagar a Metalclad una indemnización de 16,7 millones de dólares.

El laudo arbitral en Metalclad Corporation c/Estados Unidos Mexicanos (caso Nº ARB(AF) 97/1 se puede encontrar en http://www.worldbank.org/icsid/cases/mm-award-s.pdf. Dicho laudo es muy ilustrativo porque el contenido del TLCAN es muy similar a muchos TPPI en vigor y a los TLC en proyecto o a los ya vigentes (Chile, Guatemala, El Salvador y Honduras con Estados Unidos) y las interpretaciones del tribunal arbitral en el caso Metalclad pueden dar una idea del grado de subordinación económica, social, política e institucional a que quedan sometidos los Estados que celebran tales tratados. Hay que decir que el Gobierno Federal mexicano autorizó, por servilismo e irresponsabilidad, la instalación del vertedero y que fue el Gobierno local quien posteriormente se opuso, lo que debilitó la situación jurídica del Estado mexicano en el juicio arbitral.

Queremos destacar ahora las gravísimas consecuencias que para Argentina tiene y seguirá teniendo esta noción de “legítimas expectativas”.

La política entreguista de sucesivos gobiernos, tanto nacionales como provinciales, hasta el presente, ha dado por resultado que existan ahora numerosas inversiones extranjeras en el agro, en la minería, en el petróleo, etc. Todas protegidas por los Tratados Bilaterales de Inversión y en caso de litigio, amparadas por los Tribunales Arbitrales del CIADI.

Supongamos por hipótesis que las autoridades nacionales o provinciales (actuales o futuras) recuerden de pronto que deben tener un mínimo de vocación nacional y decidan revocar algunas concesiones o simplemente aumentar las regalías que deben pagar las concesionarias. En ese caso las empresas extranjeras podrían recurrir a los Tribunales del CIADI reclamando al Estado Argentino indemnizaciones por pérdida de las “ganancias esperadas”.

Por ejemplo si se quisiera revocar la concesión petrolera de Cerro Dragón, que se otorgó en 2007 hasta el año 2047 sin base jurídica alguna, la empresa transnacional concesionaria (PAE fusionada con BP, la misma que provocó el desastre ambiental en el Golfo de México y continuará provocando otros) podría exigir que se le rembolsen las “ganancias esperadas” hasta 2047, es decir una suma gigantesca.

Otra situación similar podría presentarse si finalmente se aprueba la ley de protección de glaciares. Si se mantiene el artículo 2 del proyecto con el concepto de "ambiente periglaciar" , que incluye los suelos congelados integrados en el ecosistema del glaciar y de esa manera se reduce el área de explotación autorizada, o se le exigen a la concesionaria minera Barrick Gold medidas de protección de los glaciares que considere costosas, ésta podría también reclamar la pérdida de “ganancias esperadas”.

En resumen, la combinación de la entrega a empresas extranjeras de partes fundamentales del patrimonio nacional, del mantenimiento de los Tratados Bilaterales de Inversiones, (totalmente contrarios a la soberanía nacional) y de la permanencia en el CIADI, es una enorme hipoteca que, si persiste, pesa y pesará sobre la Argentina durante varias generaciones.

Es imprescindible y urgente denunciar los TBI y retirarse YA del CIADI.

Ver también:
- Los “daños colaterales” provocados por no haberse retirado del CIADI y denunciado tratados comerciales bilaterales contrarios a la soberanía nacional

Haga click aquí para recibir gratis Argenpress en su correo electrónico.