miércoles, 3 de agosto de 2011

Argentina: Libertad y democracia sindical: Proyecto de Ley de Garantismo Sindical

ACTA

El 2 de junio se llevó a cabo en el Salón Anexo de la Cámara de Diputados de la Nación la Audiencia Pública donde el diputado Claudio Lozano presentó el Proyecto de Ley “Garantía del Derecho de Sindicalización y Organización Sindical”, consensuado con diversos bloques, junto a Pablo Micheli, Graciela Iturraspe, Adrián Goldin, Daniel Jorajuria, expertos vinculados con la OIT, y representantes de variadas organizaciones y agrupaciones sindicales.

Junto a Lozano firman la iniciativa Alcira Argumedo; Verónica Benas; Carlos Favario; Mónica Fein; Claudia Gil Lozano; Miguel Giubergia; Victoria Dona; Graciela Iturraspe; Martín Sabatella; Fernando Solanas; Ariel Basteiro; Cecilia Merchán; Margarita Stolbizer y Liliana Parada.

A continuación transcribimos de manera textual el proyecto de la nueva norma tendiende a garantizar la libertad y democracia sindical en nuestro país:

Garantía del Derecho de Sindicalización y Organización Sindical

"Artículo 1º. - Todos los trabajadores, sin distinción y sin autorización previa, gozan del derecho de constituir asociaciones sindicales para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales. Artículo 2º. - Los trabajadores que fundaren organizaciones sindicales no podrán ser despedidos, ni suspendidos disciplinariamente, ni podrán modificarse sus condiciones de trabajo, hasta el término de un año contado desde la fecha del término del mandato establecido en el estatuto o en el acta de la asamblea fundacional, salvo sentencia judicial que previamente declare que la medida respectiva se funda en justa causa constitutiva de excepción a la garantía prevista en el artículo 1.2.b) del Convenio número 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Esta protección será oponible al empleador a partir de la comunicación fehaciente dirigida al mismo por la organización sindical o por cualquier trabajador interesado. Artículo 3º. - Obtenida la inscripción gremial, los trabajadores integrantes de los órganos estatutarios y los delegados que resulten electos como consecuencia de elecciones en los lugares de trabajo convocadas por las entidades simplemente inscriptas, gozarán de la protección establecida en los artículos 48 y 52 de la ley 23.551. Artículo 4º. - La promoción de la acción por la que se promoviere la excepción a la garantía referida en los artículos 2º y 3º de la presente ley, no afectará las condiciones de trabajo ni la remuneración del trabajador, que el empleador deberá mantener intangibles mientras no se notifique la sentencia que hiciere lugar a la exclusión de la tutela que se establece por esta ley. Artículo 5º. - Para las asociaciones sindicales con inscripción gremial otorgada con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la protección que aquí se establece comenzará a regir a partir de la comunicación fehaciente dirigida al empleador por el trabajador interesado o por la propia organización. Artículo 6º. - Los empleadores estarán obligados a actuar como agentes de retención de los importes que, en concepto de cuotas de afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales simplemente inscriptas, cualquiera sea su clase o grado. Para que la obligación indicada sea exigible, deberá mediar una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, disponiendo la retención. Esta resolución se adoptará a solicitud de la asociación sindical interesada. El ministerio citado deberá pronunciarse dentro de los treinta (30) días de recibida la misma. Si así no lo hiciera, se tendrá por tácitamente dispuesta la retención. El incumplimiento por parte del empleador de la obligación de obrar como agente de retención, o -en su caso- de efectuar en tiempo propio el pago de lo retenido, tornará a aquel en deudor directo. La mora en tal caso se producirá de pleno derecho. Artículo 7º. - Sustituyese el texto del artículo 41 de la ley nº 23.551, que quedará redactado de la siguiente forma: "Artículo 41.- Para ejercer las funciones indicadas en el artículo 40 se requiere:

a) Estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería o con inscripción gremial y ser elegido en comicios convocados por la autoridad administrativa del trabajo, a solicitud de cualesquiera de las asociaciones sindicales representativas de los trabajadores de la empresa o establecimiento, en el lugar donde se presten los servicios o con relación al cual los trabajadores se encuentren afectados, y en horas de trabajo, por el voto directo y secreto de todos los trabajadores cuya representación deberán ejercer los órganos representativos referidos en el artículo precedente. La autoridad de aplicación podrá autorizar, a pedido de cualquiera de las asociaciones sindicales participantes en el proceso electoral, la celebración en lugar y horas distintos, cuando existieren circunstancias atendibles que lo justificaran. Los estatutos de las respectivas organizaciones podrán relevar del requisito de afiliación enunciado en el párrafo precedente.

b) Tener dieciocho (18) años de edad como mínimo y revistar al servicio de la empresa durante un período mínimo de noventa (90) días anteriores a la fecha de la elección. En los establecimientos de reciente instalación no se exigirá contar con una antigüedad mínima en el empleo. Lo mismo ocurrirá cuando por la índole de la actividad en las que presten servicios los trabajadores a representar la relación laboral comience y termine con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación de servicio para el que fueron contratados o cuando el vínculo configure un contrato de trabajo de temporada." Articulo 8. - De forma".-

Fundamentos

"Los Convenios números 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados oportunamente mediante ley número 14.932 y Decreto-ley número 11.594/56, respectivamente, garantizan el principio y derecho fundamental de libertad sindical. El art. 2 del Convenio nº 87 establece que los trabajadores "sin distinción y sin autorización previa, pueden constituir las organizaciones que estimen convenientes". A su vez, el artículo 1.2.b) del Convenio nº 98 de la OIT establece que "los trabajadores" deben gozar de "adecuada protección" contra los actos que tengan por objeto "despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su participación en actividades sindicales". Los dispositivos precitados comportan la prohibición de toda clase de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical e impone a los Estados firmantes la obligación de proporcionar protección eficaz contra todo tipo de acto contrario al ejercicio de la actividad representativa gremial. Desde esa perspectiva, el Poder Legislativo Nacional se encuentra obligado a dictar las normas necesarias a los efectos de materializar la garantía contenida en el art. 1.2.b) del Convenio nº 98 de la OIT, asegurando dicha protección a los fundadores o miembros del órgano directivo de toda asociación sindical, sin distinción. Asimismo, por mandato del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT "es necesario que se prevean en la legislación, de manera expresa, recursos y sanciones suficientemente disuasivos contra los actos de discriminación antisindical, a fin de garantizar la eficacia práctica de los artículos 1° y 2° del Convenio nº 98 de la OIT" ("La Libertad Sindical", Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, 4° Ed., Ginebra, 1996, pág. 160) A esos fines, deviene imprescindible la creación de un mecanismo legal de prevención destinado a proteger el empleo de aquellos que desempeñan las funciones de promoción y defensa de los derechos e intereses de los trabajadores. La referida garantía requiere la implementación de una acción expedita, rápida y especial para su efectividad, que deje sin efecto las conductas lesivas de la libertad sindical. En esa ilación, tiene dicho Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT que "Deben tomarse las medidas necesarias, de manera que los dirigentes sindicales que han sido despedidos por actividades relacionadas con la creación de un sindicato sean reintegrados a sus cargos, si así lo desean" (op., cit., pág. 160) Por otra parte, en sucesivos informes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT dirigidos a la Conferencia Internacional del Trabajo de la misma organización internacional, se señala que: 2el artículo 38 de la ley que sólo permite a las asociaciones con personería gremial, pero no a las simplemente inscritas, la retención en nómina de las cuotas sindicales. La Comisión toma nota de que según el Gobierno la mayoría de las asociaciones sindicales de primer grado se encuentran adheridas a federaciones que gozan de personería gremial, de manera que las primeras reciben la cuota sindical que pagan sus afiliados a través de la federación, que las recibe a través del descuento directo que efectúa el empleador. El Gobierno añade que nada impide que las organizaciones simplemente inscritas acuerden con el empleador que éste efectúe la retención de la cuota sindical directamente del salario de los trabajadores. La Comisión recuerda que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales; por consiguiente esta discriminación en perjuicio de organizaciones simplemente inscritas no se justifica". Del mismo modo, con respecto a los artículos 48 y 52 de la ley 23.551, que prevén que únicamente los representantes de las organizaciones con personería gremial se benefician de una protección especial (fuero sindical). La Comisión expresó que "toma nota de que según el Gobierno, todos los representantes de los trabajadores gozan de la protección general establecida en el artículo 47. En cuanto a la protección especial establecida en el artículo 52, el Gobierno señala que según lo previsto en el artículo 50, ésta alcanza también a los trabajadores postulados para cargos de representación sindical, cualquiera sea dicha representación. La Comisión estima no obstante que los artículos 48 y 52 establecen un trato de favor a los representantes de las organizaciones con personería gremial en caso de actos de discriminación antisindical que excede de los privilegios que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas, según se ha señalado en el párrafo anterior" y que "observa que en seguimiento a las conclusiones de la Comisión de Normas, se realizó una misión en el país en agosto de 2005. La Comisión toma nota de que el Gobierno informó a la misión que había iniciado consultas informales con las organizaciones sindicales interesadas para avanzar sobre posibles modificaciones a la legislación sindical y expresó su compromiso con los principios y normas internacionales del trabajo. La Comisión toma nota asimismo de los datos estadísticos que acompañan la memoria del Gobierno que muestran la existencia de un número elevado de organizaciones sindicales y una tasa de afiliación del 40 por ciento si se cuenta sólo a las asociaciones de primer grado y del 65 por ciento por ciento si se cuenta también a las asociaciones de segundo grado.". A su vez, en la 93ª reunión de la citada Conferencia, la Comisión de Aplicación de Normas expresó la esperanza de que el dialogo entre el Gobierno y todos los interlocutores sociales, con la asistencia técnica de la OIT, se traduzca en modificaciones a la legislación que permitan la plena aplicación de las disposiciones del Convenio (87) en la legislación y la práctica nacionales.- Los mecanismos de protección previstos en el art. 47 de la Ley 23.551 y en el art. 1 de la Ley 23.592 no constituyen "protección adecuada" en los términos del Convenio nº 98, como ya lo ha dicho la OIT en el último informe de la Comisión de Expertos, de donde surge que este tipo de "protección general" es insuficiente por su "carácter limitado en lo que respecta al ejercicio de los derechos sindicales" y resulta discriminatoria con respecto a la "protección especial" de la que gozan los representantes de las asociaciones con Personería Gremial (Cfr. OIT, "Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones", Informe III (parte 1A) Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión 2003, p. 239). Como consecuencia de ello, las observaciones formuladas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) en el Informe presentado ante el Consejo de Administración de dicha organización -Informe III (Parte 1A)- en el año 1998, que resultaran luego objeto de debate en la Comisión de Normas de la 86ª asamblea de la Conferencia Internacional de la OIT, celebrada en el mismo año, recayeron -entre otros- sobre los artículos 48 y 52, de la ley nº 23.551, entendiendo que estos preceptos se encuentran en contradicción con el Convenios nº 87 y 98, sobre libertad sindical y derecho de sindicalización. Como conclusión de todo lo expuesto precedentemente, es deber del Poder Legislativo Nacional, dictar las normas necesarias destinadas a adecuar el ordenamiento jurídico interno a la normativa internacional vigente. Esta adecuación ha sido señalada, en idéntico sentido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Asociación de Trabajadores del Estado -ATE- c. Ministerio de Trabajo", en la cual el máximo tribunal ha confirmado la jerarquía constitucional del Convenio nº 87 de la OIT y la inadecuación de la ley 23.551 a sus previsiones. El pronunciamiento del magno tribunal pone de manifiesto, a su vez, la restringida vigencia en nuestro país del derecho-garantía de libertad sindical. Recientemente en el fallo "Rossi" la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció la inconstitucionalidad del art. 52 en cuenta a que establece que la tutela sindical es un beneficio exclusivo de los representantes de las entidades con personería gremial.- El proyecto que aquí se presente, se enmarca, entonces, en el mandato legislativo que surge tanto del art. 14 bis CN como del similar nº 75, inciso 22 de la Carta Magna y del Convenio nº 87 de la OIT. La doctrina sentada por la CSJN impulsa desde el máximo nivel jurisprudencial las protecciones que aquí se establecen, y por ello es que deben tenerse especialmente en cuenta los argumentos del tribunal supremo que viene al caso reproducir: En el 2do párrafo del considerando 3º del referido fallo, la Corte Suprema señala que: "el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enunció el ’derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos’ (inc. 1.c). Además de ello, su inciso 3 se hizo eco, preceptivamente, de un hito mayúsculo del historial antes reseñado, al disponer que ’[n]ada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías’."....y que "todavía pueden sumarse a estos preceptos, diversos enunciados del art. 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988), de jerarquía supralegal (Constitución Nacional, art. 75.22, primer párrafo), como el "derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses" (art. 8.1.a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (art. 8.3), y la reiteración del art. 16.2 de la Convención Americana (art. 8.2)." A su vez, en el 2do párrafo del considerando 4º, la Corte afirma que "Incluso, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, después de memorar que, ’al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas’, y afirmar que ’esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización’, declaró que ’todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios’, inter alia, ’la libertad de asociación y la libertad sindical’ (1, a y b, y 2.a -el Anexo prevé, además, un régimen de seguimiento de la Declaración)." Destaca la Corte la jerarquía constitucional del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, sosteniendo que "la libertad de asociación sindical remite muy particularmente al ya recordado Convenio N? 87, de lo cual es ejemplo la sentencia de esta Corte recaída en el caso Outón (Fallos: 267:215, 223 - 1967). Esto es así, por un cúmulo de razones. El Convenio, además de haber sido ratificado por la Argentina (en 1960) y estar claramente comprendido en la citada Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, ha sido hecho propio, de acuerdo con lo ya señalado, por dos tratados con jerarquía constitucional." y que "resulta nítida la integración del Convenio N? 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía del citado art. 8.3, so riesgo de vaciar a éste de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa (Madorrán c. Administración Nacional de Aduanas, Fallos: 330:1989, 2001/2002 - 2007)." Es también de trascendental importancia la mención expresa que la Corte efectúa respecto a los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT, cuyos criterios, tal como se ha demostrado en el expediente, obligan a ese Ministerio a otorgar la personería gremial a esta central sindical. En tal sentido, el considerando 8? expresa que "este orden conceptual se corresponde con la interpretación del Convenio N? 87 y la labor de dos órganos de control internacional de la OIT. Por un lado, el Comité de Libertad Sindical creado por el Consejo de Administración de la OIT en su 1170 reunión de noviembre de 1951C, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 2920 reunión, marzo de 2005, anexos I y II). Por el otro, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926)C, que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI). De estas fuentes, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en Huilca Tecse (cit., párr. 75) cuanto en Baena (cit., párrs. 157, 164 y 165). Y tampoco ha faltado la oportunidad para que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exhortara a un Estado a que revise su legislación laboral con vistas a adaptarla a las observaciones de la Comisión de Expertos relativas al Convenio N? 87 (vgr.: Concluding Observations: Malta, 26-11-2004, E/C.12/1/ Add. 101, párr. 35, y Concluding Observations: Poland, 29-11- 2002, E/C/C.12./1/Add. 82, párr. 44)". La Corte Suprema hace referencia del mismo modo al Comité de Libertad Sindical cuando éste manifiesta que "de manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación. Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización. Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por el Convenio núm. 87" (Libertad sindical: Recopilación..., cit., párr. 303)." Por todo lo anteriormente expuesto, los firmantes solicitamos a esa Honorable Cámara la pronta aprobación del presente proyecto de ley".
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