viernes, 28 de febrero de 2014

Tercerización: Análisis de una defensa sectorial

Enrique Alejandro Wandschneider (ACTA)

La tercerización es hoy un flagelo que ha producido gravísimas consecuencias al colectivo de trabajadores de Argentina, y amenaza con profundizarse, no solo por el retroceso legal que desarrolló desde setiembre de 1974 hasta la fecha, sino por la directa determinación del empresariado argentino de echar manos cada vez de forma más acentuada, a este instrumento organizacional, produciendo precarización laboral.

En este ensayo, atenderemos, particularmente, a disposiciones paritarias sectoriales de la industria azucarera, como una muestra de los mecanismos defensivos que se pueden ensayar por actividad (o por empresa) en contra del proceso tercerizador.

Analizaremos críticamente, lo anticipamos, el devenir del retroceso del primigenio artículo 32 de la L.C.T. y el factor de poder determinante que gravitó en dicho sentido.

La experiencia de la negociación azucarera tucumana

La actividad laboral de la industria azucarera se encuentra regida por el Convenio Colectivo de Trabajo nº 12/88 en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo nº 20.744.

Descriptivamente, transcribimos como primer instrumento comparativo, el artículo 50 del CCT 12/88, vigente, que establece tibiamente sobre tercerización: “Los empleadores que utilicen el servicio de contratista no efectuarán a éstos la liquidación final de su contrato, sin que previamente les presenten las planillas y recibos de pago de los salarios vigentes por convenio y demás remuneraciones del personal, que hayan empleado en dichas tareas, así como acreditar el cumplimiento de las leyes previsionales.

Para garantizar el pago correcto de los salarios, beneficios, cargas sociales y aportes previsionales, los empleadores podrán retener las cantidades adecuadas a este fin.”

De la letra de este articulo observamos una remisión a los artículos 29 bis y 30 de la L.C.T. vigente, siendo este artículo, como todo el articulado del CCT 12/88, de aplicación a toda la actividad azucarera del país.

Ahora bien, en el ámbito de la provincia de Tucumán en el año 2008, con ratificación expresa del año 2010, las federaciones gremiales de esa provincia (FOTIA y FEIA) con su contraparte empresaria (CART), realizaron acuerdos sobre condiciones de trabajo, que implicaron modificaciones del CCT 12/88, obviamente solo para la actividad azucarera tucumana, y que rápidamente obtuvieron las respectivas homologaciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

Por dichos acuerdos paritarios, en materia de subcontratación se modificó el citado art. 50 con el siguiente texto, que en cursiva hemos marcado para resaltar lo agregado: "Los empleadores que utilicen el servicio de contratistas, a partir de la firma del presente acuerdo, deberá ser únicamente cuando se realicen inversiones o reparaciones que realmente no se puedan realizar con trabajadores pertenecientes a la empresa, no efectuarán a estos la liquidación final de su contrato sin que previamente les presenten las planillas y recibos de pago de los salarios vigentes por este convenio de remuneraciones y demás remuneraciones del personal que hayan empleado en dichas tareas, así como acreditar el cumplimiento de las leyes previsionales, debiendo estos trabajadores ocupados regirse indefectiblemente por este convenio. Asimismo, los trabajadores ocupados por los contratistas, procuraran ser trabajadores que tuviere el empleador azucarero como personal temporario o familiares de estos, sin perjuicio de que ello no implicará modificación alguna de su situación, la cual se mantendrá a todos los efectos. Para garantizar el pago correcto de los salarios, beneficios, cargas sociales y aportes previsionales, los empleadores podrán retener las cantidades adecuadas, a fin de salvaguardar la corresponsabilidad.".

La modificación apunta a limitar la tercerización creciente en los ingenios azucareros tucumanos, y efectivamente lo logra, introduciendo los requisitos excepcionales de inversión y reparación, ciertamente sin enrolarse en las tesis amplia o restricta del artículo 30 de la LCT, y a nuestro juicio sin asentarse ni en lo principal ni en lo inherente, sino apuntando a que toda actividad se realice por los trabajadores empleados directamente por los ingenios azucareros, salvo las dos posibilidades descriptas.

Toda actividad que no implique una inversión o una reparación se considerará en el caso específico como inherente a la actividad de los ingenios azucareros tucumanos y por ende deberá realizarse con trabajadores propios de los complejos agroindustriales.

Este avance que data de hace más de un lustro, como ya dijimos, solo se plasma en el ámbito de los ingenios tucumanos, excluyéndose a las provincias de Salta y Jujuy, cuyas representaciones sindicales no han logrado la restricción de la tercerización (o lo han hecho de forma francamente insuficiente), produciendo que muchos trabajadores azucareros salteños y jujeños se “descuelguen” del convenio de trabajo nº12/88.

Lo cierto es que lejos de entrar a discurrir sobre la tesis amplia o la tesis restricta, sin especificar actividad normal especifica propia o actividad principal o accesoria, la conquista paritaria tucumana establece su limitante en las dos excepciones de hecho, las figuras de la inversión o la reparación, especificando (recordando) al final de la nueva redacción la responsabilidad solidaria de los empleadores al expresar: “a fin de salvaguardar la corresponsabilidad”, para los casos en que los subcontratistas realicen dichas inversiones o reparaciones, teniendo las obligaciones que se legislan en el Titulo II Capitulo II de la Ley de Contrato de Trabajo.

Sin dudas el avance que logra el sector azucarero tucumano es una reacción que no se genera en contra del convenio colectivo de trabajo de la actividad, sino más bien lo es en contra del citado Título II - Capítulo II de la ley 20744, más específicamente de sus modificaciones agravantes, y especialmente contrarias a su antiguo artículo 32 que establecía que: “Quienes contraten o subcontraten con otros la realización de obras o trabajos, o cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre para la realización de obras o prestación de servicios que hagan a su actividad principal o accesoria, tenga ésta o no fines de lucro, deberán exigir a éstos el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social, siendo en todos los casos solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado. Cuando se contrate o subcontrate, cualquiera sea el acto que le dé origen, obras, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, y dentro de su ámbito se considerará en todos los casos que la relación de trabajo respectiva del personal afectado a tal contratación o subcontratación, está constituida con el principal, especialmente a los fines de la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo y de la representación sindical de la actividad respectiva.”

De lege ferenda sostenemos que se debe volver al texto original del régimen de contrato de trabajo, en lo que respecta a voces como solidaridad, subcontratación, mediación, interposición, subordinación o tercerización, simplemente por encontrar de esta forma un camino protectorio, distinto al actual.

También entendemos que la tesis amplia al discurrir sobre la diferenciación de actividad principal o accesoria, dando el carácter de permanente, indispensable, necesaria, no hace más que establecer un puente de plata a la justificación de la subcontratación desenfrenada.

Desde ya que estamos lejos de encontrar aceptable la conceptualización de la idea del “núcleo duro” de actividades de una empresa como restrictas al personal propio, dejando todo un abanico de actividades “accesorias” a merced de convenios menos beneficiosos, en manos de la externalización laboral, en suma precarizando a trabajadores que son parte de la actividad principal y que sin contar con sus labores dicha actividad no podría funcionar, ni lograrse.

En toda actividad, incluyendo la actividad azucarera, la tercerización riñe con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, al plantear distinta remuneración para tareas idénticas, y lo que es más odioso, incluso tareas contiguas entre trabajadores de una misma sección o sector.

Esta cohabitación perversa ha generado hondos conflictos, no solo en la actividad azucarera, sino en toda la actividad laboral del país, produciendo gravísimos enfrentamientos nunca deseados, y han traído consigo trabajadores heridos y muerte.

Factor de poder e involución legislativa

Analizar el retroceso de la ley 20.744/74 en materia de subcontratación, nos lleva a pensar sobre los factores de poder que actuaron para lograr las reformas legislativas.

Lo hacemos siempre partiendo del año 1974, dejando fuera consideraciones sobre la ley 9688 de 1915, que por ejemplo sostenía en materia de accidentes que si un obrero subcontratado tenía un infortunio en el domicilio del contratista, este último era el responsable.

Así las cosas, la ley 20.744 sancionada en el año 1974, empezó de un modo más protectorio que el régimen actual, y es por eso que identificamos a su texto original, vigente por un año y medio, como el punto histórico más alto de defensa contra la precarización.

Podemos determinar como factor de poder descollante al empresariado argentino, el que hizo uso de actores como las fuerzas armadas y el peronismo para posibilitar el avance de la subcontratación laboral.

Pero fue la ley 21.297, sancionada un mes después del golpe militar de 1976, con su actividad derogadora de la 20744, la que permitió que un tercero intermedie sin tapujos en una relación laboral, más aún, eliminó la solidaridad. y la consideración de ser empleado del empleador principal.

En el año 1998 la ley 25.013 que modifica a la Ley de Contrato de Trabajo, habla de cesión de establecimiento y de subcontratación de la actividad normal especifica propia.

En el año 2006 se dicta el decreto 1.694 que en su artículo 13 establece la obligación de registrar al trabajador del tercerista de servicios eventuales.

Las coincidencias de las fechas de reformas muestran el carácter de actores necesarios, de los gobiernos militares y peronistas, que lejos de cualquier ideal de estado de bienestar, fueron campos fértiles del neoliberalismo imperante para los fines del empresariado nacional.

Conclusión

Entrando nuevamente en tono de lege ferenda, entendemos que las reformas en estudio del art. 30 de la L.C.T., con posibilidad de sanción legislativa (no las de la oposición), lejos están del antiguo artículo 32 del régimen de contrato de trabajo del año 1974 y harán muy fácil, en caso de ser sancionadas con las redacciones conocidas, que el empresariado pueda: -sortear (burlar) la solidaridad, -aplicar un convenio diferente por parte del tercerista, y -en sí, que la subcontratación siga existiendo, vigorosa, disciplinadora y precarizadora de los derechos de los trabajadores argentinos.

Esperamos que el aporte realizado pueda generar alguna utilidad concreta, en especial para colectivos de trabajadores que padecen el flagelo descripto y tienen próximas sus negociaciones paritarias, conscientes de que el devenir histórico nos marca hoy una necesidad de recuperación estructural protectora.

Enrique Alejandro Wandschneider es abogado laboralista de los gremios azucareros Río Grande (Jujuy); Tabacal (Salta); San Isidro (Salta) y FEIA (Tucumán).

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