jueves, 5 de febrero de 2015

Avances y retrocesos en la Ley de Inteligencia

CELS

La propuesta de disolver la Secretaría de Inteligencia (SI) y de crear una nueva Agencia Federal de Inteligencia (AFI) en el vértice del Sistema de Inteligencia Nacional es de absoluta trascendencia política. En un contexto en el que se ha puesto en debate el intolerable nivel de autonomización del aparato de inteligencia nacional y sus relaciones espurias con el sistema político y judicial, la nueva regulación debería servir para promover la reducción de su tamaño, la profesionalización de la actividad y una clara subordinación a las instituciones democráticas y al gobierno político. En igual sentido, representa un avance sustantivo sacarle a esta Agencia la facultad de centralizar las intervenciones telefónicas vinculadas a causas criminales y su traspaso al Ministerio Público. Sin perjuicio de la necesidad de discutir qué corresponde hacer con aquellas que se pretendan realizar en el marco de tareas de inteligencia y que requieren orden judicial. La voluntad política expresada en la propuesta de reforma es un importante avance en el demorado cumplimiento del compromiso que el Estado argentino tomó con las víctimas del atentado a la AMIA en el año 2005. El decreto 812/05 firmado por el ex presidente Néstor Kirchner en el marco del trámite del caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el que el CELS acompaña y patrocina a la agrupación de familiares y víctimas Memoria Activa, establecía que entre otras acciones el Estado debía reformar la ley de inteligencia para transparentar el uso de los fondos reservados y facilitar la posibilidad de acceder a información de inteligencia en el marco de una causa penal (testimonios, documentación, etc.) cuando agentes de inteligencia funcionan como auxiliares de la justicia.

Sin embargo, las regulaciones del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso son insuficientes para cumplir con este compromiso, contienen también disposiciones cuestionables que pueden profundizar los problemas de funcionamiento que se pretenden resolver. Y se quedan a mitad de camino en las modificaciones relativas a la incorporación de nuevos controles políticos, parlamentarios y judiciales que se requieren para transparentar su actividad.

El funcionamiento de las áreas de inteligencia del Estado ha mostrado problemas graves para la institucionalidad democrática desde la finalización de la dictadura. La necesidad de reformar el marco normativo y las lógicas de relación con el sistema político y judicial –que van de la cooperación a la extorsión– quedó a la vista durante estos años en distintos casos y episodios que expusieron las tramas oscuras del Estado. Esas prácticas y vínculos pusieron en juego hasta la 2 gobernabilidad, así como la capacidad del Estado de prevenir e investigar ataques y garantizar la protección de los derechos humanos. Como ha quedado claro, el caso AMIA está marcado por estas relaciones (tanto en el desvío de la causa judicial para encubrir el atentado como en la continuación de la investigación después de la nulidad del primer juicio).

Es importante tener en cuenta la experiencia del debate de la ley actual sancionada en el año 2001, atravesado por la crisis institucional del país y, luego del atentado a las Torres Gemelas, por la profundización del paradigma de la “guerra contra el terrorismo”. La discusión se centró en impedir que se militarice la seguridad y las actividades de inteligencia, en línea con las leyes nacionales de defensa nacional y seguridad interior, lo que se logró a partir del acuerdo de los dos partidos mayoritarios. En ese marco, la Secretaría de Inteligencia (SI) consolidó su centralidad y poder a cargo de la dirección y supervisión de todo el Sistema de Inteligencia Nacional y sostuvo la atribución fundamental de realizar las intervenciones telefónicas de todo el país, que le había sido transferida luego de la privatización de ENTel por el ex Presidente Menem (decreto 1801/92). En aquel momento, se incluyeron algunas regulaciones de control para transparentar su funcionamiento aunque no se lograron implementar fuertes dispositivos. Además, durante estos años, el sistema político y judicial avaló el débil funcionamiento de los controles previstos, en particular de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los organismos y actividades de inteligencia.

La decisión de disolver la SI para crear la nueva Agencia Federal de Inteligencia (AFI) impone que se abra finalmente un amplio debate en el Congreso y que gobierno y oposición trabajen en forma cooperativa en el mejoramiento del proyecto sin buscar ventajas coyunturales que desplacen el eje de uno de los temas centrales para el sistema democrático y sus instituciones fundamentales (art. 38, CN). Esto requiere que se le dé peso a cambios que en aquel entonces fueron resistidos por la propia estructura de inteligencia y que requieren de un fuerte apoyo político para ser sancionados e implementados.

A continuación, desarrollamos algunos de los puntos del proyecto que consideramos deben ser revisados y modificados por el Congreso de la Nación.

1. Aumento de las competencias de la AFI y redefinición del concepto de inteligencia El proyecto tiene defectos de técnica legislativa al redefinir la Inteligencia Nacional sin incluir en ella las hipótesis de agresión de estados extranjeros (lo que es competencia del Subsistema de inteligencia estratégica militar, que no es modificado por esta nueva ley, según el artículo 2 del proyecto). En este sentido, por ejemplo, esa definición restringiría la competencia que el artículo 12 de la Ley 25.520 de Inteligencia Nacional le confiere al Presidente de la Nación de fijar los lineamientos estratégicos y objetivos generales de la política de Inteligencia Nacional, que debe incluir obviamente a las hipótesis de agresión de un Estado extranjero. Introduce, además, un nuevo concepto de “inteligencia interior” (art. 3 del proyecto1) que es confuso en su alcance y entra en contradicción con otras disposiciones del proyecto que le atribuyen competencias a la AFI (arts. 2, 6 y 7 del proyecto).

Estos problemas de imprecisión legislativa están acompañados por uno de fondo. El proyecto prevé un aumento de competencias de la AFI al reforzar funciones de investigación e inteligencia criminal, basadas en la doctrina de las “nuevas amenazas”. Según los arts. 5, 6 y 7 del proyecto la AFI es el organismo superior del Sistema Nacional de Inteligencia. Tiene la misión general de dirigir y coordinar el Sistema de Inteligencia Nacional (lo que incluye los Subsistemas de Inteligencia Criminal e Inteligencia Estratégica Militar). Tiene, a su vez, la tarea específica de producir inteligencia en defensa de la Nación ante amenazas internacionales (que enumera como “terrorismo, narcotráfico, lavado de dinero, trata de personas, ciberdelitos, económicas y financieras”). Además, el proyecto le transfiere la competencia de la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal en lo que se refiere a las actividades indicadas en el art. 6, inc. 2 del proyecto, es decir la “inteligencia interior” y que describe como “Inteligencia criminal de delitos complejos”. Este último artículo, al definir la “inteligencia interior” agrega como actividad de inteligencia a la investigación en materia de delitos federales complejos, inteligencia criminal compleja o atentados contra el orden institucional o democrático” (art. 36, CN). Esta capacidad de realizar investigaciones no está contemplada en la definición conceptual de Inteligencia Nacional del art. 2 del proyecto e implicaría una ampliación.

En consecuencia, se podría interpretar que se propone otorgar a la AFI la capacidad de intervenir directamente en la producción de inteligencia criminal y en la investigación de delitos federales complejos aún en forma más amplia que en aquellos casos en los que haya una hipótesis de amenaza internacional.

En este punto se presentan dos problemas. Le da a la AFI facultades amplias de inteligencia criminal aún si se lo limita a las amenazas internacionales (sacándoselas al Subsistema de Inteligencia Criminal) y le otorga facultades de investigación criminal, lo que no estaba previsto como actividad de inteligencia excepto a requerimiento específico de un juez (artículo 4° de la ley de inteligencia). Por este artículo, que es una excepción, y fundamentalmente a partir del caso AMIA, se coló la intervención cada vez mayor de la SI en las investigaciones criminales. El proyecto parece ampliar la regla de ese artículo 4 sin decirlo expresamente. Esto contradice el declarado objetivo de la reforma. La clave está en sostener la función preventiva de la nueva Agencia Federal de Inteligencia sin que tenga relación con jueces o fiscales sino, en todo caso, con las fuerzas de seguridad o contactos institucionales con los responsables de definir las políticas de persecución penal.


Según los especialistas, las tareas operativas de investigación criminal no deben confundirse con las de inteligencia criminal (centralmente análisis de datos e información). Esta, a su vez, no debe confundirse con las de inteligencia de Estado (golpes institucionales, levantamientos, riesgos al orden constitucional, estabilidad, cuestiones de integridad territorial, energía, geopolítica, económica, y sobre todo actividades de contrainteligencia). Este es el modelo actual, en el plano normativo, aunque profundamente distorsionado en la práctica.

El proyecto plantea legitimar la intervención de la AFI en inteligencia criminal amplia y hasta le habilita a desarrollar tareas de investigación, con el riesgo de profundizar los problemas que hoy se advierten ya que implica sostener funciones esencialmente operativas o “de calle” y una planta de personal que las realice. Resultará problemático el entrecruzamiento con las tareas de inteligencia criminal previstas para las áreas de Seguridad. Esta ampliación de funciones, en lugar de proponer una función eminentemente de análisis, implica que será difícil reformular la relación promiscua que hoy existe entre la estructura de inteligencia y la justicia federal, lo que no se resuelve sacando sólo de su órbita la capacidad de realizar las intervenciones telefónicas.

Al mismo tiempo, el artículo 4 del proyecto le da la facultad a integrantes de la AFI de iniciar, en caso de urgencia, actividades de inteligencia (en los términos amplios del art. 3 del proyecto) sin autorización previa y dando aviso a la autoridad máxima del organismo recién a las 72 hs. Si en las actividades de inteligencia están incluidas las investigaciones, una interpretación amplia habilitaría a realizarlas en forma encubierta sin autorización judicial o con convalidación posterior.

Esta definición parte de la idea de que estos fenómenos criminales (que representan los delitos federales más graves), por su característica trasnacional, solo pueden ser abordados desde una Agencia que funcione bajo el paradigma del secreto y que es la que deberá relacionarse para su investigación y juzgamiento con el sistema de justicia penal federal. Nuevamente, los funcionarios judiciales deberán recurrir a la AFI para llevar adelante investigaciones de delitos federales complejos. En definitiva, esta agencia será la que amalgame las relaciones con todo el sistema de justicia federal y será probable que la nueva agencia mantenga las relaciones promiscuas que desarrolló la Secretaria de Inteligencia.

Además, al centralizar la inteligencia criminal de delitos trasnacionales, basados en la doctrina de las nuevas amenazas, abre a la AFI a la posibilidad de definir las hipótesis de conflicto y sus tareas de investigación e inteligencia a partir de su relación con las agencias de inteligencia de las potencias mundiales (agencias desde donde se filtran y sobredeterminan los fenómenos de criminalidad compleja internos). Con este esquema es previsible que se mantenga la enorme influencia de algunas grandes agencias de inteligencia extranjeras en la definición de los aspectos más importantes de nuestra política criminal.

Subrayamos todas estas cuestiones porque es precisamente la articulación promiscua de las actividades de investigación e inteligencia lo que ha causado varios de los problemas que la reforma intenta solucionar: la producción de prueba con criterios de producción de inteligencia que luego no logra pasar los estándares judiciales, tal como señaló el juez Canicoba Corral al analizar la tarea del fiscal Alberto Nisman. Todas estas competencias recaen en una agencia que seguirá funcionando con un alto nivel de secreto y sin la posibilidad de control que existe (o podría existir) sobre las policías y las áreas políticas que definen y desarrollan las políticas de seguridad y criminal.

Estas superposiciones se producen transfiriendo a la nueva Agencia parte fundamental atribuciones de la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal que depende del Ministerio de Seguridad. Se desvirtúan así algunos de los avances de la Ley de Inteligencia Nacional que proponía, al menos en el plano normativo, una clara diferenciación de agencias y funciones entre los Subsistemas.

En sentido opuesto al proyecto de creación de la nueva agencia, entendemos que la mejor doctrina es aquella que plantea que la Agencia Federal de Inteligencia, como coordinadora de todo el sistema, deber ser la que analiza la información que producen los otros subsistemas sin ningún nivel de actividad operativa (específicamente en investigaciones criminales).

2. Los controles y el acceso a la información

Respecto de las normas previstas en el proyecto de ley para establecer un mayor control y transparentar la estructura y funcionamiento de la nueva agencia, se pueden hacer algunas observaciones. Si bien se establecen normas programáticas, mantiene las regulaciones existentes en la ley vigente y deja otras específicas necesarias para el decreto reglamentario. Tampoco avanza en un cambio de lógica respecto del funcionamiento secreto de la AFI y de la información que produce.

2.a. La continuidad de la estructura de la SI

La ley debería contar con parámetros más específicos que permitan una reestructuración profunda de la nueva agencia y un proceso cuidadoso de selección de su personal. Una experiencia similar fue implementada cuando se suprimió la Policía Aeronáutica Nacional y se creó la Policía de Seguridad Aeroportuaria. La nueva ley orgánica previó importantes cambios en la estructura y escalafón de esa policía. A su vez, fue clara en la incorporación de reglas para el ingreso de nuevo personal y la revisión de la planta existente. En este sentido, una redefinición del rol de la AFI debería llevar a revisar la planta existente y adecuarla a las funciones de análisis y no operativas, tarea que la ley podría encomendale a la agencia, incluyendo la fijación de un plazo perentorio para ello.

A su vez, las últimas leyes que previeron el armado de nuevas estructuras disponen de requisitos estrictos y objetivos para el ingreso y la permanencia en este tipo de organismo público. Es preciso en este sentido, mejorar la redacción del artículo 23 inciso 1 de ley 25.520, introducir criterios objetivos y no dejar supeditada la información a los archivos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. El art.24 del proyecto solo prevé la necesidad de que se instrumente una transformación del ingreso de personal. Las reglas de esa reformulación deberían ser legales, además de prever parámetros claros que sirvan para evaluar el proceso de reasignación de funciones del personal.

Por su parte, la ley debería contemplar que no todo el personal que realiza tareas en la nueva Agencia Federal de Inteligencia tiene que tener el mismo nivel de reserva de su identidad, pues son muchas las tareas que se realizan en una Agencia de Inteligencia que no requieren ese carácter secreto del funcionario.

Por último, es importante también que se avance en la derogación de los decretos-Ley “S” 9.021/63 o “Orgánica del Cuerpo de Informaciones de la Policía Federal Argentina” y su decreto reglamentario, decreto “S” 2.322/67, y que se establezca un plazo para reconvertir al personal que desarrolla tareas en esa dependencia en la medida que sea idóneo para continuar desarrollando funciones en alguna de las instituciones vinculadas al Sistema de Inteligencia Nacional.

Será la Comisión Bicameral la que deba exigir y controlar la adecuación de las dependencias de inteligencia de las fuerzas de seguridad nacionales y provinciales a los principios de la nueva ley.

2.b. Control de los fondos y ejecución del presupuesto.

El artículo 18 de proyecto –modificatorio del artículo 32 de la ley 25.520– señala que se establecerán mecanismos adecuados de control de fondos, pero delega su regulación al Poder Ejecutivo a través de la reglamentación.

Teniendo en cuenta que esta es una de las herramientas principales de control del funcionamiento del sistema de inteligencia y hace a la operatividad de su transparencia, es recomendable que el Poder Legislativo también intervenga en la regulación de la forma en que estos se registran y que sean aplicables los mecanismos que ya están previstos en la propia ley. A su vez, es indispensable que se precise la clasificación de información referida al presupuesto y a los gastos reservados especialmente, y el modo en que la Comisión Bicameral o los legisladores que la integran podrán acceder a esa información sin quedar bloqueados por la necesidad de autorización del PE o del funcionamiento de mayorías y minorías parlamentarias. Es el Poder Legislativo el que debe aprobar mediante una ley, los alcances de sus funciones de contralor y las formas de registro de la información que se requieren para que ese control sea posible.

Es central que se defina, de igual manera, que no todos los fondos son reservados sino que parte del presupuesto de esta Agencia es ordinario y auditable como cualquier otro gasto del Estado mediante la ley de administración financiera. Respecto de los gastos reservados se deben aplicar normas específicas para el acceso de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación. Esto implica también revisar la regla que define el secreto de toda la información y actividad de las agencias de inteligencia y la autorización del PE como única forma de destrabar los pedidos parlamentarios.

Del mismo modo, es importante legislar con mayor precisión sobre los mecanismos de acceso del control parlamentario y judicial. La ley debe ser la que regule la intervención específica de la Comisión Bicameral y establezca, por ejemplo, una periodicidad para el control de los fondos reservados. No puede quedar librado al criterio de oportunidad de la Bicameral la decisión de realizar este control presupuestario.

2.c. Acceso a la información. Clasificación y desclasificación

Conectado con el punto anterior, será importante que se mejore la forma en que el proyecto regula la clasificación de información y los mecanismos de desclasificación. El proyecto mantiene la regla del artículo 16 de la ley actual. Las actividades de inteligencia, el personal, la documentación y los bancos de datos llevarán clasificación de seguridad. El acceso a la información lo autoriza el Presidente de la Nación o el funcionario a quien se lo delegue. Los criterios de clasificación son los mismos que los contenidos en la reglamentación actual del decreto 950/02 (art. 10)2. Cada grado de clasificación, según el proyecto, tendrá condiciones de acceso y desclasificación propias, que quedan libradas a la reglamentación. Quienes, cómo y cuándo podrán acceder a la información será definido en el decreto reglamentario. En otras palabras, se sigue manteniendo la regla del secreto mediante una clasificación abierta sujeta a la interpretación de la autoridad.3

Además de no incluir ninguna instancia de reclamo ante la negativa a dar acceso a la información, el proyecto establece una prohibición expresa de desclasificar antes de los 25 años (piso mínimo para cualquiera de los grados de clasificación). Este plazo resulta excesivo para que todos los niveles de clasificación. Queda para el Poder Ejecutivo la facultad de desclasificar cualquier tipo de información y determinar el acceso total o parcial, en función de los intereses y seguridad de la nación y sus habitantes.

Es positivo que el art. 16 quater obligue a los integrantes de la nueva agencia a realizar sus funciones de manera respetuosa a la ley 25.326 de protección de datos personales y dispone que se adecuarán las bases de datos a lo exigido por la Ley mencionada. Agrega a la ley vigente la prohibición de revelar o divulgar información personal de habitantes o personas jurídicas obtenidas producto de la actividad de inteligencia excepto que exista una orden o dispensa judicial.

Sobre el manejo de fondos y el acceso a la información, será importante que la nueva ley prevea el fortalecimiento del control parlamentario con atribuciones y mecanismos específicos que aclaren el nivel posible de su intervención y le dé atribuciones claras frente a las competencias del Poder Ejecutivo. Del mismo modo, la nueva ley debería resolver los problemas que existieron en estos años al requerir a funcionarios de inteligencia que actuaron como auxiliares de la justicia a aportar sus testimonios o dar información para los procesos judiciales. Este aspecto sigue manteniendo las mismas limitaciones que la ley vigente. El caso AMIA, por ejemplo, requirió un largo proceso para acceder a información central de inteligencia que reveló la maniobra de la agencia.

En definitiva, estas observaciones pretenden aportar la posición del CELS al debate de una de las leyes más importantes para el sistema democrático argentino con la expectativa de que en el ámbito del Congreso se logre avanzar en cambios que impliquen el cumplimiento acabado del decreto PEN 812/05 y en un mejor diseño del modelo de inteligencia nacional.


CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales

Notas:
1) Además, este nuevo inciso 6° que se agrega al artículo 2 de la ley 25.520 debería ser el 5° y dejar el actual 5° en último lugar, ya que define al Sistema Nacional que incluye a la “inteligencia interior”.
2) Estrictamente secreto y confidencial (información relacionada exclusivamente con la organización y funcionamiento específicos del Sistema de Inteligencia); Secreto (conocimiento por personal no autorizado que pueda afectar intereses fundamentales u objetivos vitales de la Nación); Confidencial (información que pueda afectar parcialmente los intereses fundamentales de la Nación o vulnerar principios, planes y métodos funcionales de los poderes del Estado; Reservado (que no convenga a los intereses del Estado que su conocimiento trascienda fuera de determinados ámbitos institucionales y sea accesible a personas no autorizadas); Público (documentación cuya divulgación no sea perjudicial para los organismos del sistema de inteligencia y que por su índole permita prescindir de restricciones relativas a la limitación de su conocimiento sin que ello implique que pueda trascender del ámbito oficial a menos que la autoridad responsable así lo disponga).
3) Por ejemplo, la FOIA (Freedom Of Information Act) de EEUU, funciona a la inversa: el acceso a la información es el principio general, y su denegación es la excepción. En el Reino Unido se cambió la clasificación de la información en 2014 y pasó de seis tipos distinto a tres, con descripciones mucho más específicas. De todas formas, esa tipificación no está establecida en la ley sino que la define el Cabinet Office, oficina que trabaja con el Primer Ministro.

Haga click aquí para recibir gratis Argenpress en su correo electrónico.