miércoles, 4 de febrero de 2015

Los pueblos indígenas y el tratado sobre empresas transnacionales y derechos humanos

Luis Vittor (ALAI)

Un debate ineludible es la cuestión que relaciona los impactos negativos de actividades de las empresas y los derechos humanos. Los pueblos indígenas son uno de los grupos más afectados por actividades empresariales realizadas en sus territorios. Las denuncias sobre estas situaciones evidencian fallos de los Estados en su obligación de proteger a los pueblos indígenas contra violaciones a sus derechos. En este contexto el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas decidió retomar el debate para regular los impactos de las empresas transnacionales sobre los derechos humanos. Un Grupo de Trabajo Intergubernamental estará encargado de elaborar el tratado sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos. El escenario de negociación está cargado de expectativas y desafíos para los Estados y los grupos interesados. Los pueblos indígenas comparten la aspiración de acordar un tratado sobre estas cuestiones y esperan que su elaboración considere sus derechos reconocidos en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas.

El documento busca acercar al debate sobre los abusos a los derechos de los pueblos indígenas por parte de las empresas a partir de recuperar los casos comunicados al Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En seguida se informa de los antecedentes y la resolución 26/9 del Consejo de Derechos Humanos que decidió encargar la elaboración de un “instrumento jurídicamente vinculante” sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos. Al final presentamos una lista de derechos basados en la Declaración y el Convenio 169 que son pertinentes en la elaboración del futuro tratado.

1. Las denuncias de pueblos indígenas sobre abusos de las empresas

En un contexto de globalización abundan las denuncias sobre violaciones a los derechos humanos a consecuencia de las actividades de las empresas y los casos que afectan a los pueblos indígenas constituyen un porcentaje significativo. Según el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales sólo en el periodo 2012 recibió 40 comunicaciones que se referían a efectos de las actividades empresariales (minería, energía y finanzas) sobre las comunidades. El 25% de estas comunicaciones se refieren a afectaciones a los pueblos indígenas en regiones como Asia, el Pacifico y América Latina(1). Por otra parte, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reporta anualmente las comunicaciones recibidas sobre violaciones a los derechos de los pueblos indígenas. Muchos de los casos se refieren a violaciones a los derechos a las tierras, territorios y recursos naturales. Otro número significativo se refieren a situaciones derivadas de la ejecución de proyectos de desarrollo sin consultas adecuadas con los pueblos indígenas o sin haber obtenido su consentimiento previo. En varias de las comunicaciones recibidas por el Relator Especial las empresas están involucradas en afectaciones a los derechos de los pueblos indígenas.

En su reporte 2012-2013(2) el Relator Especial James Anaya refiere el caso de las comunidades indígenas de Bangladesh afectadas por el Proyecto de Carbón Phulbari a cargo de la empresa GCM Resources(3). Según la comunicación conjunta con otros relatores especiales se alega haber recibido denuncias que el proyecto afectaría las tierras de indígenas y agricultores con consecuencias negativas sobre las actividades agrícolas, el acceso a la alimentación y los medios de subsistencia de las comunidades locales. A pesar de las respuestas de la empresa sobre las denuncias recibidas, Anaya reiteró sus preocupaciones en relación a la obligación de consultar y obtener el consentimiento previo al desplazamiento de las comunidades de sus tierras para la explotación de los recursos minerales. Según la empresa el proyecto requiere de 6 mil hectáreas de tierras por lo que desplazará a 40 mil personas, incluidas 2,300 indígenas.

El mismo reporte incluye otra comunicación conjunta del Relator Especial y el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales en relación al caso del pueblo indígena Saramaka Maroon de Surinam que denunciaban la ampliación y otorgamiento de nuevas concesiones mineras a la empresa Iamgold(4) sobre sus territorios sin su consentimiento y que contraviene la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Pueblo Saramaka vs Surinam). Ambos mecanismos recibieron respuesta de la empresa en relación a las alegaciones transmitidas. El Relator Especial James Anaya hizo notar las diferencias significativas entre la valoración de la empresa de los hechos y las denuncias recibidas con respecto a la extensión de las actividades mineras actuales y futuras, y sus impactos posibles en las tierras y recursos del pueblo Saramaka, así como de los puntos de vista divergentes respecto a los procesos de consulta que se llevarían a cabo en relación a cualquier proyecto de exploración o explotación minera.

En su reporte de comunicaciones de 2013-2014(5) se refiere al caso de las comunidades Diaguitas de Chile afectadas por el proyecto minero “El Morro” de propiedad de la empresa Goldcorp(6). Reportó haber recibido una comunicación -en 2013- de que el gobierno había desistido de su obligación de consultar a la comunidad respecto al proyecto. En respuesta el gobierno afirmó que ante la negativa de la comunidad a la consulta previa decidió aprobar la evaluación ambiental del proyecto y consideró que el consentimiento no era un requisito en este caso. Al respecto Anaya reiteró la obligación estatal de obtener el consentimiento al considerar que una mina en territorio indígena tiene un impacto profundo y significativo sobre los derechos de los pueblos indígenas. Por su parte, las comunidades indígenas recurrieron a los tribunales en contra de las resoluciones que calificaron favorablemente el estudio de impacto ambiental (EIA) del proyecto minero. En octubre de 2014 una sentencia de la Corte Suprema resolvió dejar sin efecto la aprobación de EIA del proyecto “El Morro” y solicito la realización de un nuevo proceso de consulta previa(7). Goldcorp ha declarado que respetara el fallo de la Corte Suprema.

El Relator Especial también da cuenta de la comunicación recibida sobre el caso de la comunidad de Narasha de Kenia que denunciaron la quema de casas Maasai con el fin de favorecer la expansión de la planta geotérmica de la empresa KenGen(8) sobre tierras tradicionales reclamadas por los Maasai. En su comunicación al gobierno Anaya reconoce que Kenia se abstuvo de votar a favor de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pero consideró que este instrumento ofrece una declaración oficial de las normas internacionales de derechos humanos relacionados con los pueblos indígenas reconocidos en los principales tratados de derechos humanos ratificados por este país. El gobierno no respondió a la comunicación. El caso muestra que la situación de los pueblos indígenas puede ser más grave en países donde no se reconocen sus derechos.

Los casos presentados revelan un patrón de violaciones a los derechos de los pueblos indígenas en el marco de la ejecución de los proyectos de desarrollo a cargo de las empresas. Frecuentemente los proyectos son presentados por los gobiernos como beneficiosos para el país, pero tienen efectos negativos sobre los pueblos indígenas. Muchos Estados declaran los proyectos de interés nacional o estratégicos que pueden incrementar los riesgos de vulneración de los derechos de los pueblos indígenas. Las industrias extractivas son el tipo de proyectos que son respaldados por los gobiernos debido a los grandes volúmenes de inversión, pero son los que mayores consecuencias negativas causan a los territorios y derechos de los pueblos indígenas.

El Relator Especial en su informe de 2011(9) afirmó que “Las actividades de las industrias extractivas producen efectos que a menudo violan los derechos de los pueblos indígenas”. En relación a los impactos ambientales, identificó una pérdida gradual del control indígena sobre sus tierras, territorios y recursos naturales. Otro efecto negativo es “el agotamiento y la contaminación de los recursos hídricos” que a su vez afecta la disponibilidad de agua para el consumo humano, el riego de tierras de cultivo, el pastoreo y la pesca tradicional. También citó la relación entre los daños ambientales y el deterioro de la salud de las comunidades a partir de la contaminación de las aguas y de la atmósfera, y de la vinculación entre la degradación ambiental y la pérdida de los medios de vida tradicionales, que lleva a situaciones de inseguridad alimentaria y de malnutrición. Al referirse a los efectos sociales y culturales apuntó que la perdida de tierras y recursos naturales “puede poner en peligro la supervivencia de los grupos indígenas”. Por otro lado, mencionó que la cohesión social y las estructuras tradicionales de autoridad se habían visto afectadas y, en el contexto de las actividades extractivas, se identifica “una escalada de violencia por los gobiernos y las fuerzas de seguridad privadas” contra dirigentes indígenas. Añadió que los proyectos extractivos también llevaron a la destrucción de lugares de importancia cultural y espiritual de los pueblos indígenas. Otro asunto destacado por el Relator Especiales la “falta de consulta y de participación” de los pueblos indígenas en los proyectos de extracción de recursos naturales, que constituyen una fuente de números conflictos. En sus conclusiones reafirmó que los proyectos extractivos y otros grandes proyectos de desarrollo en territorios indígenas “constituyen una de las fuentes más importantes de abuso de los derechos de los pueblos indígenas en todo el mundo”.

Las violaciones a los derechos de los pueblos indígenas ocurren a pesar de que los Estados tienen obligaciones (de respetar, proteger y cumplir) adquiridos a partir de la ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, les asiste la obligación de proteger a las personas y grupos de personas (como los pueblos indígenas) contra violaciones a sus derechos por parte de terceros o agentes no estatales (como las empresas) y de garantizar el acceso a remedio en caso de que ocurrieran tales violaciones. Por su parte las empresas deben cumplir las normas nacionales de derechos humanos y –según los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos- tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos y los derechos de los pueblos indígenas internacionalmente reconocidos y reparar las consecuencias negativas que han provocado. Sin embargo, como hemos visto en las comunicaciones e informes del Relator Especial en muchos casos existe una gran brecha de aplicación entre las obligaciones estatales y las responsabilidades de las empresas y la práctica donde los pueblos indígenas sufren las consecuencias negativas. En este contexto parece oportuno un instrumento jurídico vinculante que refuerce las obligaciones de los Estados y las responsabilidades de las empresas en relación a los derechos humanos.

2. Un tratado sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos:

No son recientes los esfuerzos por establecer obligaciones a las empresas transnacionales frente a las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos. En las Naciones Unidas dos procesos previos fracasaron. En 1972 se inició un primer proceso en la Comisión de las Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales para un proyecto de “código de conducta sobre las empresas transnacionales”. Luego de dos décadas de negociaciones no logró el consenso entre las partes para su adopción. Un segundo proceso se apertura en 1998 en el Grupo de Trabajo encargado de examinar los métodos de trabajo y las actividades de las empresas transnacionales. Tras varios años de labor el Grupo entregó su proyecto de “Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos”. El proyecto de “normas” fue desestimado al considerarse que no había sido solicitado por la entonces Comisión de Derechos Humanos y el Consejo Económico y Social (ECOSOC). Ambas iniciativas aspiraban acordar un instrumento vinculante y establecer obligaciones para los Estados y las empresas transnacionales en relación a los derechos humanos.

Una nueva iniciativa se inició en 2005 con el nombramiento del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, y concluyó –en 2011- con la aprobación por el Consejo de Derechos Humanos de los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar” (A/HRC/17/31). Los Principios Rectores están basados en tres principios fundamentales. El primero es la obligación de los Estados de proteger frente a los abusos de los derechos humanos cometidos por las empresas; el segundo, es la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos; y el tercero es la obligación de proporcionar acceso de las víctimas a vías de reparación efectivas. Se aplican a todos los Estados y las empresas, no establecen nuevas obligaciones, ni restringen o reducen las obligaciones de los Estados en relación a los derechos humanos. El Consejo además estableció un Grupo de Trabajo para promover su aplicación y un Foro Anual para debatir sus tendencias. El Grupo de Trabajo tiene el mandato de apoyar a los Estados en la elaboración de leyes y políticas nacionales relacionadas con la aplicación de los Principios Rectores. Uno de los instrumentos para promover su aplicación es la elaboración de Planes de Acción Nacional (PAN). A la fecha los gobiernos de Reino Unido, Holanda, Italia, Dinamarca y España han elaborado sus PAN, mientras que Suiza y Finlandia se encuentran en proceso de elaboración y otros 16 Estados han expresado su compromiso de elaborar un plan(10). A pesar de estos progresos algunos Estados consideraron necesario avanzar hacia la elaboración de un “instrumento jurídico vinculante” que regule las actividades de las empresas en relación a los derechos humanos. En una declaración -liderada por Ecuador- presentada al 24° periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos se reconoce que los Principios Rectores constituyen un “primer paso” y un instrumento vinculante podría proveer un marco para mejorar las capacidades de los Estado en la protección de derechos y la prevención de violaciones(11).

El tema de los derechos humanos y las empresas transnacionales fue retomado durante el 26° periodo de sesiones provocando que el Consejo apruebe dos resoluciones. En la primera resolución (A/HRC/RES/26/9) se decidió “establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, cuyo mandato será elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos”. Pese a que esta resolución no fue apoyada por todos los Estados miembros del Consejo de Derechos Humanos(12), devuelve el debate a las Naciones Unidas sobre la necesidad de un instrumento vinculante. La resolución fue calificada de histórica por los movimientos sociales que apoyaron la iniciativa y un “primer paso” hacia el fin del voluntarismo de las empresas transnacionales(13). Desde sectores empresariales consideraron que la resolución es un “revés” en la promoción de la aplicación de los Principios Rectores y un regreso a enfoques que han fracaso en el pasado(14).

La segunda resolución (A/HRC/RES/26/22) se centra en la aplicación de los Principios Rectores y la labor del Grupo de Trabajo. Anima a los Estados a que tomen medidas para aplicar los Principios Rectores, incluyendo medidas como la elaboración de Planes de Acción Nacional, y que faciliten informes anuales al Grupo de Trabajo sobre su aplicación. Otro punto es el acceso a reparación de las víctimas de violaciones de los derechos humanos relacionados con las actividades de las empresas. Al respecto recomendó al Grupo de Trabajo a que el tema sea discutido en el Foro Anual y solicitó a la Alta Comisionada a que facilite el estudio de todas las opciones jurídicas y medidas prácticas para mejorar el acceso a reparación. En relación al Grupo de Trabajo decidió prorrogar su mandato por un periodo de tres años y solicitó al Secretario General y la Alta Comisionada que proporcionen todos los recursos y la asistencia que necesita para desempeñar eficazmente su mandato.

En el escenario futuro tendremos procesos paralelos. Por un lado desde el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales se fortalecerá la aplicación de los Principios Rectores a nivel nacional, y por otro el Grupo de Trabajo Intergubernamental estará abocado en la elaboración de un tratado sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos. Los Principios Rectores a tres años de aprobado ha logrado que un reducido grupo de Estados europeos avancen en su aplicación y tienen el desafío de comprometer a más países –principalmente del sur- en los próximos años. Mientras que la duración de las negociaciones del futuro tratado es incierta y sus promotores tienen el reto de involucrar a los países del norte en el proceso. Los pueblos indígenas esperan que ambos procesos incluyan sus derechos y prioridades, destacando dentro de ellas el acceso a reparación.

3. Los derechos de los pueblos indígenas y el futuro tratado sobre las empresas y los derechos humanos

El mandato del Grupo de Trabajo Intergubernamental es elaborar un “instrumento jurídicamente vinculante” que regule las actividades de las empresas trasnacionales. Debe reunirse por primera vez en 2015 antes del 30° periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos. La resolución recomienda que la primera reunión se dedique a recabar las opiniones y propuestas de los Estados y los interesados sobre los posibles principios, alcance y elementos del futuro instrumento. En este marco los pueblos indígenas constituyen una de los grupos interesados en su elaboración y dado las persistentes situaciones de violación a sus derechos, es legítimo que compartan la aspiración de un tratado.

En la elaboración del futuro tratado debe considerarse los instrumentos jurídicos internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas. En este sentido son pertinentes la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) y el Convenio de la OIT N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (C169). Ambos instrumentos representan un consenso producto de negociaciones entre los propios Estados y –en la actualidad- son aceptados por múltiples partes.

Aunque la Declaración no tiene el carácter vinculante representa el consenso internacional y es el instrumento más amplio en relación al reconocimiento, protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas. El Relator Especial James Anaya señalo que la Declaración “es una ampliación de las normas contenidas en diversos tratados de derechos humanos que han sido ampliamente ratificados y que son jurídicamente vinculantes para los Estados” (A/68/317). Por otra parte la importancia de considerarla radica en lo establecido en su artículo 43. Este articulo indica que los derechos reconocidos en la Declaración “constituyen las normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo”.

Mientras que el Convenio 169es un instrumento jurídicamente vinculante para los Estados que lo han ratificado. Reconoce derechos a los pueblos indígenas y establece obligaciones de los Estados. Ha sido ratificado por 22 Estados a nivel mundial, quienes –de acuerdo a su artículo 2- deberán “asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. El Convenio 169 aspira a que los pueblos indígenas participen en las decisiones que afectan a sus modos de vida -dado que las actividades de las empresas están afectando sus derechos-, un nuevo instrumento vinculante que regule las actividades de las empresas transnacionales debe garantizarles medidas de participación, protección y reparación.

Considerando los diversos derechos de los pueblos indígenas que frecuentemente son vulnerados en el marco de la ejecución de las actividades de las empresas transnacionales reconocidos en la Declaración y el Convenio 169, en la elaboración del futuro instrumento vinculante se debe prestar especial atención a los siguientes derechos:

a) Derecho a la tierra, territorio y recursos naturales: El territorio es vital para la existencia de los pueblos indígenas y al mismo tiempo dependen de su territorio y los recursos naturales para su subsistencia. La existencia en sus territorios de recursos naturales (minerales, hidrocarburos, bosques, aguas, etc.) beneficiosos para los Estados sitúa sus derechos en riesgo de ser afectados por las actividades de explotación que son realizados por las empresas. Ambos instrumentos internacionales reconocen el derecho de los pueblos indígenas a la tierra, al territorio y a los recursos naturales y establecen las obligaciones de los Estados para garantizar su protección en caso decidan o tengan planeado la explotación de los recursos naturales que se encuentran en sus territorios.

• Derecho de propiedad, posesión y utilización de tierras ocupadas por los pueblos indígenas (Art. 26 DNUDPI, Art. 14 C169).
• Los Estados tienen la obligación de consultar y obtener el consentimiento de los pueblos indígenas antes de iniciar o autorizar la exploración y explotación de los recursos existentes en sus tierras o territorios (Art. 32.2 DNUDPI, 15.2 C169).
• Derecho a participar de los beneficios de la explotación de los recursos naturales que se encuentran en sus tierras o territorios (Art. 15.2 C169).
• Prohibición de desplazamiento forzoso de los pueblos indígenas de sus tierras o territorios (Art. 10 DNUDPI, Art. 16.1 C169) y excepcionalmente procederá solo con el consentimiento libre, previo e informado (Art. 10 DNUDPI, Art. 16.2 C169).
• Derecho a definir las prioridades para la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos (Art. 32.1 DNUDPI).
• Los Estados deberán prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos indígenas (Art. 18 C169).

b) Derecho a la consulta y consentimiento libre, previo e informado (CLPI): Es muy frecuente que los Estados dicten medidas administrativas por el cual otorgan en concesión a las empresas el aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentran en territorios indígenas. En estos casos tanto la Declaración como el Convenio 169 establecen la obligación estatal de consultar a los pueblos indígenas antes de adoptar medidas que pueden afectarles directamente. Por ejemplo, se debe aplicar procesos de consulta antes de convocar a licitaciones de lotes petroleros y antes de otorgar autorización para actividades de exploración y explotación de minerales.

• Antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles (Art. 19 DNUDPI; Art. 6.1.a C169).

Adicionalmente ambos instrumentos establecen la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas en situaciones específicas relacionadas con afectaciones a sus derechos a la tierra o territorio. Las actividades de las empresas, principalmente aquellas dedicadas a la extracción de los recursos naturales, afectan el derecho a la tierra o territorio de los pueblos indígenas. En estos casos los Estados deben garantizar:

• Obtener el CLPI antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo (Art. 32.1 DNUDPI; Art. 15.2 C169).
• No se procederá a ningún traslado o reubicación de sus tierras o territorios sin el CLPI (Art. 10 de la DNUDPI, 16.2 del C169).
• No se almacenaran ni eliminaran materiales peligrosos en sus tierras o territorios sin su CLPI (Art. 29.2 DNUDPI).

c) Derecho a los medios de subsistencia:Los medios de subsistencia tradicionales de los pueblos indígenas están relacionados a sus tierras o territorios. En muchos casos las actividades extractivas tienen efectos negativos como la contaminación del agua de ríos o lagunas y de la tierra que puede limitar el acceso de los pueblos indígenas a sus medios de subsistencia. La Declaración y el Convenio 169 establecen el deber de los Estados de asegurar el derecho de los pueblos indígenas al acceso a sus medios de subsistencia.

• Derecho a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo, y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo (Art. 20.1 DNUDPI; Art. 14.1 C169).

d) Derecho al desarrollo: Se ha reconocido que los pueblos indígenas son uno de los grupos más afectados por las políticas y proyectos de desarrollo. En respuesta muchos pueblos indígenas han acordado sus propios planes de vida o desarrollo considerando las capacidades de su territorio, los recursos naturales existentes en ella y las actividades tradicionales de subsistencia que realizan. Estos planes pueden en ciertos casos resultar incompatibles con los planes o proyectos de desarrollo propuestos por los gobiernos o las empresas. Al respecto la Declaración y el Convenio 169 reconocen el derecho de los pueblos indígenas a determinar sus propias prioridades para el ejercicio de su derecho al desarrollo.

• Derecho a decidir sus propias prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo (Art. 7.1 C169; Art. 23 DNUDPI).
• Derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos (Art. 32.1 DNUDPI).

e) Protección del medio ambiente y la salud: La contaminación de sus territorios a consecuencia de las actividades de las empresas es frecuentemente denunciada por los pueblos indígenas. Por ejemplo, las actividades extractivas tienen efectos negativos como la contaminación del agua y de la tierra que afectan el medio ambiente y la salud de los indígenas. En estos casos la Declaración y el Convenio 169 establecen obligaciones de los Estados para proteger el derecho de los pueblos indígenas al medio ambiente y la salud.

• Derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos (Art. 29.1 DNUDPI; Art. 4.1 y 7.4 C169).
• Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados por esos materiales peligrosos depositados en sus tierras o territorios (Art. 29.3 DNUDPI).

f) Derecho a la reparación:La reparación de una violación a los derechos de los pueblos indígenas es una obligación de los Estados en virtud de lo establecido en la Declaración y el Convenio 169. En muchos casos las violaciones están relacionadas con la realización de proyectos de explotación de recursos naturales en territorios indígenas que son llevados a cabo por las empresas. Los derechos territoriales y el acceso a los medios de subsistencia son afectados frecuentemente por este tipo de proyectos, además provocan daños ambientales. En estas situaciones la reparación puede incluir la restitución o una indemnización.

• Derecho a la reparación por las tierras, los territorios y los recursos que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado (Art. 28.1 DNUDPI, Art. 16.4 C169).
• La indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada (Art. 28.2 DNUDPI, Art. 16.4 C169).
• Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas de sus tierras o territorios por cualquier pérdida o daño como consecuencia de su desplazamiento (Art. 16.5 C169)
• Derecho a una reparación por los daños que resulten de las actividades de utilización o explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo en tierras o territorios de pueblos indígenas (Art. 32.3 DNUDPI, Art. 15.2 C169).
• Derecho a una reparación en caso de que fueran desposeídos de sus medios de subsistencia (Art. 20.2 DNUDPI).

g) Derechos Laborales:Muchos proyectos de desarrollo emplean a miembros de pueblos indígenas como trabajadores. En estas situaciones tanto la Declaración como el Convenio 169 disponen la obligación estatal de asegurarse que los individuos y los pueblos indígenas disfruten de todos los derechos laborales internacionales y a no ser discriminados.

• A disfrutar plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional (Art. 17.1 DNUDPI).
• A una protección en materia de contratación y condiciones de empleo cuando no estén protegidos por la legislación aplicable a los trabajadores en general (Art. 20 C169).
• A no ser sometidos a condiciones discriminatorias de trabajo y de empleo o salario (Art. 17.3 DNUDPI, Art. 20.3 C169).

4. A manera de conclusiones:

Los pueblos indígenas son uno de los grupos más afectados por las consecuencias negativas de actividades de las empresas transnacionales. Las denuncias públicas y comunicaciones a los mecanismos de las Naciones Unidas así lo reflejan. A la vez demuestran el relajo estatal en su obligación de proteger a los pueblos indígenas o que sus derechos no están suficientemente protegidos por las leyes nacionales. Por otra parte existen muy pocos casos en que Estados y empresas transnacionales involucradas en violaciones a los derechos de los pueblos indígenas han asegurado reparaciones efectivas. Estas situaciones justifican la legitimidad de la demanda internacional de un tratado sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos. Sin embargo, en base a los tratados internacionales de derechos humanos ratificado por los Estados, tienen la obligación de proteger contra violaciones a los derechos humanos por parte de las empresas. El cumplimiento de esta obligación existe independiente de un nuevo tratado sobre las empresas y los derechos humanos.

El debate de un instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas y los derechos humanos no es nuevo. Existen antecedentes de procesos previos que no han progresado en acordar obligaciones para las empresas transnacionales. La nueva iniciática aprobada –en junio de 2014- también nace con la debilidad de no contar con el pleno respaldo de los Estados miembros del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, lo que puede limitar las posibilidades de progresar hacia un tratado. Un Grupo de Trabajo Intergubernamental será encargado de elaborar el futuro tratado sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos, y en su primera reunión deberá recoger opiniones y propuestas de los Estados y los interesados.

Los pueblos indígenas son una de las partes interesadas en la elaboración del tratado sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos. En las deliberaciones del futuro tratado debe considerarse sus derechos internacionalmente reconocidos. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) y el Convenio de la OIT N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (C169) son los instrumentos que representan el consenso internacional en relación a los derechos de los pueblos indígenas. Ambos instrumentos establecen obligaciones a los Estados y también son aceptados por las empresas transnacionales. Derechos a la tierra o al territorio, a los recursos naturales, a la consulta y CLPI, a los medios de subsistencia, al desarrollo, a la protección del medio ambiente y la salud, y el acceso a la reparación, resultan pertinentes en su elaboración.

Luis Vittor es economista peruano.

Notas:
1) Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. Documento A/HRC/23/32 del 14 de marzo de 2013.
2) Report of the Special Rapporteur on the rights of indigenous peoples, James Anaya. Addendum. Communications sent, replies received and observations, 2012 – 2013. A/HRC/24/41/Add.4. 2 September 2013.
3) http://www.gcmplc.com/overview
4) http://www.iamgold.com/English/Operations/Operating-Mines/Rosebel-Gold-Mine-Suriname/Overview/default.aspx
5) Report on observations to communications sent and replies received by the Special Rapporteur on the Rights of Indigenous Peoples, James Anaya. A/HRC/27/52/Add.4
6) http://www.goldcorp.com/Spanish/activos-sin-paralelo/minas-y-proyectos/centro-y-sudamerica/proyectos-de-desarrollo/El-Morro/vision-general-y-puntos-destacados-de-desarrollo/default.aspx
7) http://www.latercera.com/noticia/negocios/2014/10/655-599120-9-corte-suprema-paraliza-proyecto-minero-el-morro-de-goldcorp.shtml
8) http://www.kengen.co.ke
9) “Industrias extractivas que realizan operaciones dentro de territorios indígenas o en proximidad de ellos. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, James Anaya”. Documento A/HRC/18/35 (11 de julio de 2011).
10) Ver: State national action plans (Planes de Acción Nacionales de los Estados). Disponible en: http://www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/NationalActionPlans.aspx
11) http://cancilleria.gob.ec/wp-content/uploads/2013/09/DECLARACION.pdf
12) La resolución obtuvo 20 votos a favor, 14 en contra y 13 abstenciones. Los Estados de la Unión Europea y Estados Unidos votaron en contra y son mayoritariamente los países de origen de las empresas. La resolución fue apoyada principalmente por países de América Latina y África.
13) Movimiento Global por un Tratado Vinculante http://www.treatymovement.com/alianza-para-el-tratado/
14) http://www.ioe-emp.org/index.php?id=1238

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